【警察特考名師專欄】警察蓄髮免職法律面面觀（下）
文章日期 2016-07-05
既然行政救濟之評估勝算不高，僅能預作聲請釋憲規劃，亦即依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款之規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」於行政救濟確定終局後就警察人員獎懲標準第6條第2款：「穿著制服或執行公務時，服裝儀容或配備不合規定。」以及警政署92年2月10日警署督字第0920028116號函作為聲請釋憲標的。警察人員獎懲標準之法律位階地位依中央法規標準法第3條之規定：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」故為命令。至於系爭函之性質乃行政程序法第159條第1項所稱上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，故為行政規則。換言之，該警員可以系爭命令作為聲請釋憲之標的。
而所限制之基本權利為何？有媒體大肆談論該項規定造成「性別歧視」，亦即主張所限制者憲法第7條之性別平等，惟此乃對於平等權之內涵毫無掌握所產生之錯誤認知。憲法第7條明定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」所謂法律上平等包含法律制定之平等以及法律適用對待之平等。所謂法律制定之平等，係指立法者在制定法律時應遵守平等原則之要求，也就是禁止在沒有任何正當合理理由之要求下，不得對任何人為歧視之立法，所以平等原則就是無正當理由之歧視禁止原則。
至於法律適用對待的平等，係指在適用法律上必須要為同等對待。又憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，釋字第485號解釋文明揭此旨。惟本案係爭命令並非僅對於男性警員有髮禁規範，即使對於女性警員亦有髮禁之規範，況且對於男性警員不得留長髮不足以認定為性別歧視，除非論者將長髮與否作為性別差異之所在，即是以得否留長髮作為性別差異所畫出之區分線。
然而是否留長髮與性別之差異，並無必然關係，更遑論現今社會之普遍認知皆可以理解，若用長髮與否作為男性或女性之表現特徵，乃性別刻版印象，此認知本身即為性別歧視之展現，因此若以性別歧視以及限制性別平等權作為本案基本權利討論重心，即屬平等權內涵掌握之不精確。
本案真正應當討論限制基本權之類型為「表現自由」，蓋髮型之設計與蓄留，基本權利主體之主觀想法乃在透過造型打扮表現自我，表現自由惟人民基本權基礎之行為自由的延伸，其之所以受重視，在於人民反抗君主專制與極權時代，該等自由均受箝制。在建立民主國家之初，此表現自由就成為民主自由之基石，也為民主憲法秩序所必要之支柱。更透過憲法第11條之規範：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」而為具體化。
於釋憲實務中，釋字第364號解釋以及第445號解釋中皆對於表現自由有所闡明。雖然本案之表現自由較近似於行為自由，但透過外觀表現限制之形塑，進而制服化以及馴服化，乃屬專制色彩之展現，更應加以譴責。
既然本案所限制之基本利為表現自由，而限制來源來自於抽象之法規命令，則接下來所應討論者即為限制之正當化事由，亦即為實質合憲性之討論。首先就審查密度而言，由於所限制者為表現自由，從歷年來釋憲實務之操作，涉及表現自由之案例所選擇之審查密度多數趨向嚴格，誠如釋字第509號解釋文所稱：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。」。復又考量該項規定所可能主張之限制理由在於維護警察之「廉潔形象」，似有政策之考量，然此廉潔形象似屬過於抽象而虛無飄渺，但考量釋憲實務運作，此種只要涉及到政策之決定，大法官審查密度很可能在往寬鬆偏移些許，因此最終所選擇之審查密度較為可能是中度審查密度，亦即選追求之目的必須為重要利益，而手段與目的之間需具有實質關聯性，方可通過合憲之檢驗。
就髮禁所欲追求警察公正廉潔之形象，兩者之間之關聯性令人難以想像具有緊密關聯性。蓋警察公正廉潔之形象並非頭髮之長短或者造型之守舊，而在於平時全體警察值勤職務是否依法行政對於人民產生之印象，因此重點應在於加強警察人員對於自身職務執行是否了解其法律界線，以及是否完全貫徹依法行政之真正精神。至於外在髮型服飾完全不具有影響力，誠如日本卡通「烏龍派出所」裡的中川以及兩津，兩者之穿著以及造型，兩津偏向傳統警員，而中川則屬時尚小開，但對於公正廉潔性甚至可靠信賴度而言，中川或許還略勝兩津一籌。甚至對於人民認為公正廉潔性要求更高之司法官而言，亦無髮禁之要求，為何警察人員卻需要透過無存在實益的髮禁來追求公正廉潔性呢？因此從實質合憲性作為檢討出發點，合憲可能性甚低。
最後值得觀察的是，對於警察蓄髮免職一案，認為此規範不合理者大多為警界外部之一般民眾，而高呼蓄髮本應免職者卻多為警察內部社群，而且堅守以髮禁維持廉潔形象，甚或主張從警之初即知道有此規範就理當接受就範。在此我想引用一句名言：「女人何苦為難女人？」而「警界同仁又何苦為難警界同仁？」存在之規範不等同理所當然應當存在，否則全體國家社會即無求取進步之空間，之所以可以求取進步，乃在於我們願意用開放之心胸與視野，質疑目前存在之一切是否合理，進而對於不合理之一切追求改進。更誠如現行輪班制度以及大事小事落警線之不合理現象，都有值得檢討之空間，而不應當認為存在即屬合理。以此案呼籲全體警界朋友，對於警界環境的不合理現象：「同胞要團結，團結真有力」。
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